Droit de la propriété intellectuelle et nouvelles technologies

Le 23 octobre 2003, le Forum des droits de l’Internet a rendu publique sa recommandation sur la responsabilité des créateurs d’hyperliens vers des contenus illicites.

Cette recommandation était attendue par les acteurs du monde de l’Internet, dans la mesure où les différents textes adoptés sur l’activité numérique ne prévoient aucune disposition sur ce thème. Ainsi, la directive 2000/31/CE sur le commerce électronique et le projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique qui prévoient un régime de responsabilité spécifique pour les intermédiaires techniques, ne prennent pas en compte les liens hypertextes.

Or, l’existence de ces liens est incontournable dans le monde de l’Internet. En effet, ils permettent aux internautes de naviguer d’une page à une autre, et ainsi de trouver les informations ou les contenus qu’ils cherchent.

La recommandation précise, dans un premier temps, la mise en œuvre de la responsabilité pénale du créateur d’hyperliens, puis sa responsabilité civile pour enfin évoquer les régimes spéciaux de responsabilité.

I. Mise en œuvre de la responsabilité pénale du créateur d’hyperliens

Conformément aux principes généraux de droit pénal, la responsabilité du créateur d’hyperliens ne peut être engagée que s’il est prouvé qu’il avait l’intention de commettre une infraction à la loi (article 121-3 du Code pénal) ou de participer à celle-ci (article 121-7 du CP).

L’intention coupable du créateur d’hyperliens peut être établie de deux manières.

En premier lieu, elle peut être établie par les informations qui entourent le lien et notamment par les avertissements donnés aux internautes ou la reconnaissance de l’illégalité du lien.

En second lieu, l’intention coupable peut être établie si le créateur du lien maintient, en connaissance de cause, la liaison vers un contenu dont il connaît le caractère illicite. Ce deuxième cas de responsabilité est inspiré du régime de responsabilité des hébergeurs énoncé dans le projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique.

Afin de préserver la liberté d’expression, la recommandation précise que les demandes de déréférencement de site doivent être précises, c’est-à-dire permettre au créateur d’identifier le lien visé ainsi que son emplacement, et sérieuse, c’est-à-dire justifier le caractère illicite du contenu du site visé.

II. Mise en œuvre de la responsabilité civile du créateur d’hyperliens

Sur le fondement du droit civil, la responsabilité du créateur d’hyperliens peut être engagée pour une faute ou une négligence ayant causé un préjudice à un tiers (articles 1382 et 1383 CC).

Le dommage causé par la présence d’un hyperlien est différent du dommage causé par le contenu lui-même, mais réside dans l’écho particulier qu’il donne au contenu lui-même.

L’erreur ou la défaillance du créateur d’hyperlien est appréhendée par rapport à l’attitude que l’on peut raisonnablement attendre de ce dernier normalement prudent et avisé.

Il convient de distinguer deux types de créateurs d’hyperliens : le créateur automatique d’hyperliens et le créateur manuel d’hyperliens.

1. La responsabilité du créateur automatique d’hyperliens

Il s’agit des moteurs de recherche. Ils doivent notamment :

• s’abstenir de recourir à l’utilisation d’un algorithme de recherche spécifiquement destiné à référencer des contenus illicites.
• procéder rapidement au déréférencement des pages dont ils auraient eu connaissance du caractère illicite.
• offrir à l’auteur d’une page la possibilité d’obtenir aussi rapidement que possible le déréfencement de celle-ci.

Les moteurs de recherche n’ont cependant pas à vérifier la licéité des contenus ciblés ni à mettre en œuvre des procédés de filtrage automatique de contenus illicites.

2. La responsabilité du créateur manuel d’hyperliens

Sa responsabilité sera plus facilement engagée dans la mesure où la création du lien relève de la volonté de son auteur, contrairement aux liens automatiques des moteurs de recherche.

Ainsi, ils doivent notamment :

• vérifier, avant la création d’un lien, la teneur du contenu qu’il souhaite lier ;
• conserver une certaine distance à l’égard des contenus susceptibles de causer un préjudice à un tiers ;
• procéder rapidement au déréférencement des pages dont il aurait eu connaissance du caractère illicite ;
• offrir à l’auteur d’une page la possibilité d’obtenir aussi rapidement que possible le déférencement de celle-ci.

En revanche, le créateur manuel d’hyperlien n’a pas l’obligation de vérifier après l’établissement de l’hyperlien, l’évolution du site ou de la page liée.

III. L’application des régimes spéciaux de responsabilités au créateur d’hyperliens

1. Le régime de responsabilité en matière de presse

La loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse prévoit que le producteur est responsable de plein droit du contenu qu’il produit alors même qu’il n’en est pas l’auteur.

Le créateur d’un lien hypertexte ne peut être considéré comme un producteur au sens de ce texte, dans la mesure où il n’a pas lui-même procédé à la publication du contenu et qu’il n’en a donc pas la maîtrise.

2. Le régime de responsabilité en matière de contrefaçon

Sur le plan pénal, l’élément intentionnel de la contrefaçon est constitué par la matérialité du délit, sans avoir à prouver la mauvaise foi de son auteur. Cette présomption est simple, alors que sur le plan civil elle est réputée irréfragable.

Cependant, en raison du caractère neutre des liens hypertextes, l ’élément matériel de la contrefaçon ne peut être retenu que lorsque le lien réalise une véritable reproduction ou représentation du contenu illicite. Il s’agit notamment des liens permettant le téléchargement de fichiers musicaux ou du framing. (présentation de la ressource liée dans un cadre spécifique au sein du site liant).